Da Declaração de Ilegalidade por Omissão

  A declaração de ilegalidade por omissão "é um mecanismo processual destinado a reagir contra omissões ilegais de emissão de regulamentos." O artigo 77º do CPA consagra a possibilidade de se formular um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas, em acção administrativa especial, nos casos em que o regulamento resulte de forma expressa da lei quer e nos casos em que resulte de forma indirecta de uma "remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexiquibilidade do acto administrativo em questão". A legitimidade para promover o mecanismo cabe ao Ministério Público, às demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no nº 2 do artigo 9º e a quem alegue um prejuízo directamente resultante da acção de omissão, artigo 77 nº1. O prejuízo referido no preceito diz respeito a uma posição subjectiva porquanto, como refere Vasco Pereira da Silva, o contencioso para além de um dimensão objectiva  "não pode deixar de possuir uma componente subjectiva, conforme resulta do artigo 268 nº5 CRP".
 
  Vasco Pereira da Silva constata que a sentença vai mais longe dos que as sentenças do Tribunal Consitucional em matéria de fiscalização da insconstitucionalidade por omissão de actos legislativos, art. 283º. De facto o art. 77 nº 2 estabelece que a sentença tem como efeito dar  "conhecimento à entidade competende fixando praxo, nao inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida". Para além da eficácia declarativa fixada pelo legislador, a sentança possui também efeitos cominatórios através da fixação de um prazo para a adopção das normas regulamentares. Podemos ampliar a eficácia cominatória das sentenças declarativas, visto que o reconhecimento do dever de emissão num determinado prazo pode ser acampanhado por sanção pecuniária compulsória, art. 3º nº 3 para além ser possível a utlização dos mecanismos do processo executivo, artigo 164 nº 4 d), 168º e 169º.  Mário Aroso de Almeida considera que a pronúncia judicial prevista no 77 nº 2 está mais próxima de uma sentença de condenação do que de uma sentença declarativa ou de simples apreciação.

  Vasco Pereira da Silva afirma que a sentença de declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares ficou "aquém de uma verdadeira e própria sentença condenatória". O Professor defende que nada impedia e nada  violaria o "sacrossanto" separação de poderes caso se estabelecesse a "possibilidade de condenação da Administração na produção de norma regulamentar devida(...)". Seriam no entanto distintas as soluções legais conforme o caso:

  a) se há a existência legal de um dever de regulamentar mas com margem de discricionaridade da Administração para dispor do conteúdo o Tribunal condenaria à emissão do regulamento mas à Administração caberia conformar o respectivo conteúdo, cabendo apenas ao juiz fornecer algumas indicações sobre o mesmo.

  b) se há a existência legal de emissão de um regulamento com conteúdo obrigatório que está pré- determinado na lei, ("ligação umbilical à lei") pode existir, na opinião de Vasco Pereira da Silva, uma sentença de condenação tal como acontece nos outros actos administrativos.

  Podemos ampliar a eficácia cominatórias das sentenças declarativas visto que o reconhecimento do dever de emissão num determinado prazo pode ser acampanhado por sanção pecuniária compulsória, art. 3º nº 3 para além ser possível a utlização dos mecanismos do processo executivo, artigo 164 nº 4 d), 168º e 169º.

  Joao Caupers já tinha defendido antes da revisão que a "inércia regulamentar, para além de um prazo razoável(...) constítuia em si mesmo, violação de um dever jurídico de regulamentar decorrente, expressa ou implicitamente, da norma legal». resultando na necessidade de « conceder aos tribunais administrativos o poder de, a instância dos interessados (...), ou do Ministério Público, proferirem sentença declarando aquela violação e fixando(...) um prazo para produzir a regulamentação em falta."  Paulo Otero retomou a proposta sugerindo a criação de um "mecanismo análogo ao da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, permitindo que os tribunais administrativos, verificada a existência da ilegalidade por omissão de normas regulamentares, dessem disso conhecimento ao órgão administrativo competente". Apesar das críticas dos autores referidas ao longo do texto o facto é que todos concordam que a revisão ter consagrado mecanismo processual destinado a reagir contra omissões ilegais foi um grande progresso deixando a "porta aberta", como refere Vasco Pereira da Silva para a acção de condenação na emissão de regulamento devido.

Maria Isabel Areosa
nº 16760

Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias

  Uma das mais importantes inovações da 4ª Revisão constitucional foi a criação de "procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações(...)" dos direitos, liberdades e garantias. Para GOMES CANOTILHO estamos perante a consagração «de um direito constitucional de amparo de direitos a efectivar  através das vias judiciais normais».
 
  O art. 109º do CPTA concretiza esse direito prevendo que «1- A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha a Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º".   A maioria da Jurisprudência entendeu como merecedor de tutela não apenas direitos fundamentais mais clássicos mas também os do Título II parte I nomeadamente os de 3ª e 4ª geração.

  São três os pressupostos: em primeiro lugar tem de estar em causa o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias. Em segundo lugar, a adopção da conduta pretendida tem de ser apta para assegurar o seu exercício. Por último tem de estar em causa a indispensabilidade de uma decisão sumária da decisão da intimação por não ser possível o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa comum ou especial.

  Fernando Maçãs, in Revista do Ministério Público nº 100, a fls. 52 afirma que "em termos práticos, podemos dizer que haverá lugar à aplicação de intimação sempre que o decretamento provisório consumir o objecto do processo principal, tornando-se definitivo".

  A legitimade activa para promover a intimação cabe aos titulares de direitos, liberdades e garantias. Visto que a jurisprudência alargou o âmbito dos direitos fundamentais aos de 3ª e 4ª geração a acção popular também será legítima. O Ministério e a pessoa colectiva têm legitimidade passiva. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA distingue os vários modelos de intimação: modelo normal; o modelo mais lento do que o normal; o modelo mais rápido do que o normal; modelo ultra-rápido.

  Cabe acrescentar que VIEIRA DE ANDRADE na discussão pública sobre a reforma do contencioso administrativo, já tinha defendido a necessidade de um processo específico para a defesa dos direitos, liberdades e garantias para dar cumprimento ao art. 20 nº 5 da CRP. O artigo 109º concretizou o preceito constitucional.


Maria Isabel Areosa
nº 16760