O Acto Silente

Uma conduta omissiva por parte da administração pode, por vezes, dar origem a efeitos jurídicos. Estes efeitos têm origem numa ficção legal de que a administração actuou, quer no sentido pretendido pelo particular, quer no sentido oposto – o legislador previu as duas hipóteses. Quer num caso, quer noutro, estamos perante “actos tácitos” da administração. Mais precisamente, o Código de Procedimento Administrativo prevê duas possibilidades, na falta de acto devido: o deferimento tácito  e o indeferimento tácito (artigos 108º e 109º, respectivamente). Este regime teve em vista a defesa dos particulares, garantindo-lhes uma resposta por parte da Administração.

Antes da reforma administrativa, o acto tácito era, geralmente, de indeferimento. Assim, o particular teria a possibilidade recorrer de um acto ficcionado no sentido inverso ao da sua pretensão. Era uma solução que emergia de um contencioso meramente anulatório que só actuava pela negativa (através do recurso contencioso de anulação).

Com a reforma de 2002/2004, passámos a ter um contencioso de plena jurisdição, podendo o tribunal condenar a administração a suprir a sua omissão, através da Acção de Condenação à Prática de Acto Devido. O indeferimento tácito deixou de fazer sentido, embora se mantenha no C.P.A. A doutrina fala em derrogação tácita do art. 109º.

Os casos de deferimento tácito são excepcionais e encontram-se expressamente elencados na lei.  Se a administração nada diz, considera-se que decide no sentido da pretensão do particular, ficciona-se uma decisão favorável. Não têm como objectivo, obviamente, a impugnação dessa decisão, mas sim permitir ao particular a obtenção de uma resposta definitiva e favorável, nos casos em que havendo um dever legal de decidir, o prazo para essa decisão foi ultrapassado.

Resta saber se também faz sentido que haja lugar a Acção de Condenação à Prática de Acto Devido nos casos em que a lei prevê o deferimento tácito.

Mário Aroso de Almeida entende que o deferimento tácito origina um acto administrativo que resulta da lei. Ou seja, o acto existe e é favorável ao particular, pelo que não haverá qualquer interesse numa acção de condenação.

Já Vasco Pereira da Silva não afasta a possibilidade do deferimento tácito poder ser impugnado contenciosamente. Sem prejuízo da reforma do contencioso administrativo e de existir hoje uma jurisdição plena (que permite aos particulares reagir em tribunal às omissões da administração), o autor admite que o deferimento tácito dê lugar a um pedido de condenação, pelo menos, numa de duas situações: no caso desse deferimento tácito não corresponder exactamente às pretensões do particular, podendo ser considerado como “parcialmente desfavorável” ou no caso de relações jurídicas multilaterais, em que o deferimento é favorável apenas para alguns dos  sujeitos, mas não para todos.

Ressalva-se que a posição adoptada por Vasco Pereira da Silva, no sentido da desnecessidade do deferimento tácito face as actuais possibilidades de obter uma sentença de condenação na prática do acto não é propugnada por toda a doutrina. A utilidade do deferimento tácito não é pacífica. Daí que importe, ainda hoje, a análise do regime do acto silente e que tenham sido indicados os argumentos que o autor apresenta a favor da possibilidade de impugnação, não desconsiderando o facto de defender que a figura perdeu o relevo. 

Joana Teresa Lopes Fernandes

O Conteúdo da Sentença nas Acções de Condenação à Prática de Acto Devido

Há lugar a acção de condenação quando particular pretende fazer valer o seu direito a uma conduta por parte da administração e essa conduta não se verificou. Ou seja, há uma omissão de um acto administrativo que seria legalmente devido – pode estar em causa um acto administrativo de conteúdo favorável ao particular ou, simplesmente,  o dever legal de decidir.

O problema que aqui se coloca é o do conteúdo da sentença condenatória que emerge deste tipo de acção. Como é sabido, o tribunal pode condenar a administração ao acto devido. Mas em que termos? A administração julga de acordo com a discricionariedade; pode o tribunal substituir-se-lhe nesse juízo de mérito? A resposta tem de ser negativa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.

A discricionariedade administrativa é a margem de liberdade (mas não de arbítrio) concedida à Administração e que se justifica quer por razões e natureza prática quer por razões de natureza jurídica. De facto, uma norma geral e abstracta não pode, como é sabido, prever pormenorizadamente todas as situações da vida; é necessário que seja suficientemente aberta para ser minimamente abrangente. Por outro lado, legislar não é o mesmo que administrar.

A liberdade do acto discricionário é limitada por disposições legais, aquilo a que chamamos de elementos vinculados. A competência e o fim são exemplos de elementos vinculados, bem como os princípios constitucionais da actividade administrativa (como destaca Marcelo Rebelo de Sousa). Estes elementos permitem fiscalizar o conteúdo do acto. 

Os tribunais não controlam a actuação discricionária, só a legalidade. É importante ter em atenção onde acaba a legalidade e começa o mérito. As sentenças de condenação na pratica de acto devido não permitem ao tribunal que determine o conteúdo do acto em si. O tribunal pode (e deve) determinar apenas qual o âmbito e limites a que a administração está vinculada na tomada da decisão; deve indicar “a forma correcta do exercício do poder administrativo” (Vasco Pereira da Silva). 

Estas acções dão lugar a sentenças cujo conteúdo é relativamente indeterminado. A administração continua a poder exercer a sua própria valoração na concretização do poder discricionário que lhe é legalmente atribuído.

Sem prejuízo do que foi dito,  a determinação por parte do tribunal do âmbito e limites a observar na tomada da decisão, não se pode bastar com a mera enumeração dos elementos vinculados, sob pena de violação do princípio da tutela judicial plena e efectiva. A decisão do tribunal deve ser como que um meio caminho entre  a mera enumeração das vinculações legais e a decisão discricionária. O seu conteúdo não pode ser tão geral e abstracto como o da lei nem tão concreto que ponha em causa a margem de livre decisão da administração. Deve antes levar em conta a apreciação das circunstâncias do caso concreto, explicitando os critérios que se devem observar na tomada de decisão para aquela determinada situação. Pode, inclusivamente, indicar o que consideraria como sendo uma decisão justa e quais aquelas que poderiam ser violadoras das exigências legai. Este tipo de decisão permite prevenir e condicionar a actuação administrativa futura em relação àquele caso em concreto. Vasco pereira da Silva realça o papel activo que o tribunal toma neste tipo de sentenças, em contraposição a um papel “meramente reactivo”.

De ter em atenção são os casos de interpretação de conceitos indeterminados e os casos de discricionariedade técnica.  Se entendermos que estamos perante uma verdadeira discricionariedade, nada há a acrescentar ao que já foi dito. Por outro lado,  se entendermos que não estamos perante uma verdadeira discricionariedade, então aqui sim, o tribunal pode substituir-se à administração na tomada da decisão. A doutrina diverge.

No caso dos conceitos indeterminados,  Marcelo Rebelo de Sousa considera que se trata de verdadeira discricionariedade. Já Freitas de Amaral adopta uma posição diferente da da doutrina clássica e distingue dois tipos de conceitos discricionários: os conceitos classificatórios (de interpretação jurídica), em que não haverá margem de livre apreciação e os conceitos tipo, que permitirão ou não livre apreciação conforme forem ou não de valoração subjectiva.

Quanto à discricionariedade técnica, Fausto Quadros entende que não se trata de uma verdadeira discricionariedade. O autor diz que há apenas uma solução, simplesmente tem de ser determinada através de meios técnicos. Já Freitas do Amaral, considera que estamos perante uma discricionariedade em sentido próprio.

Atente-se ainda nos casos de auto-vinculação da administração. Se a administração desrespeitar a sua própria decisão de auto-vinculação, haverá ilegalidade? Freitas do Amaral considera que sim (argumentando com o principio da inderrogabilidade singular dos regulamentos), ao passo que Marcelo rebelo de Sousa discorda. Também aqui temos de saber qual deve ser o conteúdo da sentença condenatória, conforme a posição que sufragarmos.


Joana Teresa Lopes Fernandes