Incluindo o deferimento tácito no conceito de omissão, permitindo assim a propositura de uma acção de condenação à prática de acto devido, pergunta-se para que serve realmente o deferimento tácito. Carlos Alberto Cadilha fala de um efeito apenas no âmbito procedimental, o que poderá corresponder a um acto tácito interno, sem interferir no funcionamento dos meios jurisdicionais que o particular dispõe para reagir contra a ausência de resolução final. Isto acarretava, consequentemente, a revogação das normas dos artigos 108º e 109º do CPA.
Este efeito meramente procedimental, sugerido pelo Autor, é conciliável com os preceitos em leis especiais, como o Decreto- Lei n.º 69/2000 da Avaliação de Impacto ambiental, relativos ao deferimento tácito aí estipulado. Vamos proceder à analise do deferimento tácito neste procedimento administrativo.
O art. 19º do D.L. n.º 69/2000, de 3 de Maio, respeitante à Avaliação de Impacto Ambiental, considera o DIA favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização nos prazos indicados. Ou seja, está a dar-se relevância ao silêncio da Administração, equivalendo esta omissão ao deferimento tácito da avaliação do impacto ambiental. Há, assim, uma ficção legal de acto administrativo favorável, que possuí efeitos substantivos, permitindo à Administração praticar o acto licenciador (por considerar o DIA, momento anterior ao acto licenciador, favorável).
São concedidos prazos diferentes consoante os projectos que estejam em causa. Caso se trate de projectos elencados no anexo I, do respectivo D.L., o prazo é de 140 dias, caso sejam projectos referidos no anexo II o prazo muda para 120 dias. A contagem dos prazos inicia-se com a apresentação dos documentos por parte do proponente.
Esta disposição é contrária à regra estipulada nos arts. 108º e 109º do Código de Procedimento Administrativo, que determina a existência de indeferimento tácito em caso que haja silêncio por parte da Administração, salvo os casos previstos.
Antes de mais não se percebe esta opção do legislador, uma vez que o objectivo da AIA é autonomizar a apreciação das consequências ecológicas de todo o restante procedimento. Deste modo a entidade licenciadora pode tomar conhecimento de todos os factos relevantes em matéria ambiental, através de um procedimento especifico, para decidir adequadamente sobre um determinado projecto. Por um lado, o legislador cria uma procedimento complexo, ou mesmo demasiado complexo, com a intervenção de diversas entidades para existir uma avaliação do impacto ambiental de um determinado projecto. Por outro lado, permite que o silêncio da Administração equivalha a um deferimento tácito. Há aqui, no mínimo, uma incoerência do legislador.
O deferimento tácito não significa que as consequências ecológicas do projecto sejam deixadas ao acaso, ou mesmo desconsideradas, na altura da entidade licenciadora ou competente para a autorização tomar a sua decisão. Isto significa que estas preocupações serão tidas em conta no momento da licença ambiental, quando esta existir (Decreto-Lei n.º 173/2008, de 26 de Agosto). Caso não seja necessária licença ambiental, a entidade competente para o licenciamento ou autorização deve ter em consideração não apenas os problemas sociais e económicos daquele projecto, como também os problemas ambientais. Para tal, a entidade competente tem de ter em consideração a documentação disponível, que varia consoante a fase do procedimento de AIA em que se deu o deferimento tácito. Assim se o deferimento tácito na AIA se deu na fase inicial do processo, o documento disponível será o Estudo de Impacto Ambiental apresentado pelo proponente. Se o deferimento tácito na AIA se deu numa fase final do processo, a documentação já abrangerá, por exemplo, o EIA, os pareceres técnicos das entidades consultadas e o resultado da consulta pública (art. 19º, n.º 5 e art. 17º do D.L. n.º 69/2000). O momento do deferimento tácito é relevante na medida que dá à entidade licenciadora mais ou menos elementos importantes para o auxilio da sua tomada de decisão.
Caso a entidade licenciadora ou competente para a autorização não pondere os valores e interesses ecológicos na sua tomada de decisão o acto será nulo. Esta solução é apresentada no art. 20º, n.º 3 do D.L. n.º 69/2000, segundo uma interpretação conforme à Constituição, por violação dos princípios constitucionais em matéria do ambiente, mais concretamente o princípio da prevenção (por falta de um juízo de prognose das consequências ecológicas da medida) e o princípio do desenvolvimento sustentável (por não ter sido considerada a respectiva dimensão ambiental da medida). A mesma solução pode ser encontrada através da aplicação do art. 133º do Código de Procedimento Administrativo, designadamente o n.º 2, al. c), pela gravidade do acto que se conduz a um acto de conteúdo legalmente impossível, e pela al. d), por se estar perante garantias que integram o conteúdo do direito constitucional do ambiente[1].
O que deve a entidade licenciadora ou competente para a autorização fazer? Deve licenciar o projecto ou não deve licenciar o projecto? Deve abster-se de decidir?
A Administração não pode abster-se de decidir porque o art. 9º do CPA prevê o princípio da decisão, que obriga a Administração a pronunciar-se sobre as matérias da sua competência. Alguns Autores, como Carla Amado Gomes e Alves Correia, defendem que a Administração pode recusar-se a decidir por falta de documentos, podendo exigir a prática dos actos necessários. Na realidade, esta exigência parece se tratar de uma extensão implícita de competência.
Na minha opinião a Administração deve decidir e deve tomar uma decisão favorável. Pode-se alegar que estamos perante uma licença administrativa mais ampla, na medida que não se foca especificamente sobre os impactos ambientais e consequentemente não é uma decisão tão forte e fundamentada como o outro procedimento. Apesar deste argumento ser válido, também se tem de reconhecer que mais vale um substituto imperfeito do que não ter nada. A decisão de licenciamento, mesmo que seja completamente ou condicionalmente favorável, é uma decisão não definitiva, pois goza da precariedade do acto tácito da AIA. Esta precariedade verifica-se na sujeição do particular a possíveis mudanças no seu projecto em momento posterior ao seu licenciamento. É verdade que esta não definitividade existe mesmo quando tenha existido todo o procedimento de AIA, pois os arts. 27º e ss., do D.L. n.º 69/2000, prevêem o regime de pós-avaliação num momento posterior ao licenciamento. Assim é possível analisar a eficácia do projecto previamente licenciado (art. 27º al. c)) e impor medidas adequadas que visem minimizar ou compensar efeitos ambientais negativos não previstos anteriormente (art. 29º, n.º 3).
Se é possível rever as consequências ambientais do projecto e é possível impor ao particular novas medidas, este não pode exigir uma indemnização ao Estado ou uma compensação, em forma de subsídio, para o ajudar a pagar as novas medidas impostas?
Para defender este direito do particular pode-se alegar a violação do princípio da tutela da confiança e da segurança jurídica, uma vez que o particular já tinha criado na sua esfera jurídica a expectativa de poder desenvolver o seu projecto nos moldes previamente analisados e aceites pela Administração.
Na minha opinião este argumento não prossegue porque tendo o particular beneficiado do deferimento tácito para ver o seu projecto autorizado/licenciado, também está sujeito as consequências daí inerentes. Ou seja, com o deferimento tácito a entidade licenciadora ou competente para a autorização não tomou em conta todos os elementos que teria tomado se o procedimento de AIA tivesse decorrido normalmente. Logo o particular não pode esperar que nada será mudado no futuro, até porque houve uma falta de elementos na altura do licenciamento que provocou uma decisão “incompleta” por parte da Administração. Também se pode defender que as medidas impostas no EIA, proposto pelo proponente, ou na DIA, ou na própria licença poderão ser mudadas, porque o meio ambiente é algo que está sempre em mutação, logo precisa de medidas adequadas aos seus problemas actuais. Não nos podemos esquecer que estão em causa outros princípios constitucionais a nível ambiental, como o princípio do poluidor-pagador, que obriga o poluidor a arcar com os custos ambientais inerentes à sua actividade. Tendo em conta estes últimos princípios pode-se defender que o Estado nada terá de pagar ao particular, que se vê obrigado a tomar medidas, de elevados custos, para continuar com o seu projecto.
Julgo ser possível se chegar a uma posição intermédia, onde seja possível conciliar estes princípios de modo a que nem o particular se veja desincentivado a exercer uma actividade económica, pelos seus elevados custos de protecção ambiental, nem o Estado se veja obrigado a pagar para que todos os particulares adoptem as medidas necessárias para proteger o meio ambiente. Assim, a criação de um subsídio para a adopção de medidas de protecção ambiental pode passar por ser uma medida que permita uma partilha dos custos por todos os interessados.
Após esta análise do procedimento administrativo do deferimento tácito na lei de Avaliação de Impacto Ambiental podemos verificar que a posição defendida por Carlos Alberto Cadilha, quanto aos efeitos dos actos tácitos exclusivamente internos, é aqui aplicada. O licenciamento de uma obra é um procedimento complexo que envolve várias fases. A lei AIA tenta atribuir à passividade administrativa um efeito jurídico positivo de modo a não atrasar os restantes procedimentos administrativos dependentes deste. Assim o particular obtém na mesma o resultado final requerido apesar de parte dos serviços administrativos terem sido negligentes. Com isto se prova a utilidade da permanência da figura do deferimento tácito no procedimento administrativo.
[1] Cfr. Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra,2002, cit., p. 167
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