Da Declaração de Ilegalidade por Omissão

  A declaração de ilegalidade por omissão "é um mecanismo processual destinado a reagir contra omissões ilegais de emissão de regulamentos." O artigo 77º do CPA consagra a possibilidade de se formular um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas, em acção administrativa especial, nos casos em que o regulamento resulte de forma expressa da lei quer e nos casos em que resulte de forma indirecta de uma "remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexiquibilidade do acto administrativo em questão". A legitimidade para promover o mecanismo cabe ao Ministério Público, às demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no nº 2 do artigo 9º e a quem alegue um prejuízo directamente resultante da acção de omissão, artigo 77 nº1. O prejuízo referido no preceito diz respeito a uma posição subjectiva porquanto, como refere Vasco Pereira da Silva, o contencioso para além de um dimensão objectiva  "não pode deixar de possuir uma componente subjectiva, conforme resulta do artigo 268 nº5 CRP".
 
  Vasco Pereira da Silva constata que a sentença vai mais longe dos que as sentenças do Tribunal Consitucional em matéria de fiscalização da insconstitucionalidade por omissão de actos legislativos, art. 283º. De facto o art. 77 nº 2 estabelece que a sentença tem como efeito dar  "conhecimento à entidade competende fixando praxo, nao inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida". Para além da eficácia declarativa fixada pelo legislador, a sentança possui também efeitos cominatórios através da fixação de um prazo para a adopção das normas regulamentares. Podemos ampliar a eficácia cominatória das sentenças declarativas, visto que o reconhecimento do dever de emissão num determinado prazo pode ser acampanhado por sanção pecuniária compulsória, art. 3º nº 3 para além ser possível a utlização dos mecanismos do processo executivo, artigo 164 nº 4 d), 168º e 169º.  Mário Aroso de Almeida considera que a pronúncia judicial prevista no 77 nº 2 está mais próxima de uma sentença de condenação do que de uma sentença declarativa ou de simples apreciação.

  Vasco Pereira da Silva afirma que a sentença de declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares ficou "aquém de uma verdadeira e própria sentença condenatória". O Professor defende que nada impedia e nada  violaria o "sacrossanto" separação de poderes caso se estabelecesse a "possibilidade de condenação da Administração na produção de norma regulamentar devida(...)". Seriam no entanto distintas as soluções legais conforme o caso:

  a) se há a existência legal de um dever de regulamentar mas com margem de discricionaridade da Administração para dispor do conteúdo o Tribunal condenaria à emissão do regulamento mas à Administração caberia conformar o respectivo conteúdo, cabendo apenas ao juiz fornecer algumas indicações sobre o mesmo.

  b) se há a existência legal de emissão de um regulamento com conteúdo obrigatório que está pré- determinado na lei, ("ligação umbilical à lei") pode existir, na opinião de Vasco Pereira da Silva, uma sentença de condenação tal como acontece nos outros actos administrativos.

  Podemos ampliar a eficácia cominatórias das sentenças declarativas visto que o reconhecimento do dever de emissão num determinado prazo pode ser acampanhado por sanção pecuniária compulsória, art. 3º nº 3 para além ser possível a utlização dos mecanismos do processo executivo, artigo 164 nº 4 d), 168º e 169º.

  Joao Caupers já tinha defendido antes da revisão que a "inércia regulamentar, para além de um prazo razoável(...) constítuia em si mesmo, violação de um dever jurídico de regulamentar decorrente, expressa ou implicitamente, da norma legal». resultando na necessidade de « conceder aos tribunais administrativos o poder de, a instância dos interessados (...), ou do Ministério Público, proferirem sentença declarando aquela violação e fixando(...) um prazo para produzir a regulamentação em falta."  Paulo Otero retomou a proposta sugerindo a criação de um "mecanismo análogo ao da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, permitindo que os tribunais administrativos, verificada a existência da ilegalidade por omissão de normas regulamentares, dessem disso conhecimento ao órgão administrativo competente". Apesar das críticas dos autores referidas ao longo do texto o facto é que todos concordam que a revisão ter consagrado mecanismo processual destinado a reagir contra omissões ilegais foi um grande progresso deixando a "porta aberta", como refere Vasco Pereira da Silva para a acção de condenação na emissão de regulamento devido.

Maria Isabel Areosa
nº 16760