Promessa Administrativa

A promessa é o acto através do qual um sujeito (promitente) se vincula em relação a outro sujeito (promissário) a praticar um acto futuro (acto prometido) no interesse deste. O objecto do acto prometido tem de ser futuro, não vinculado, próprio e no interesse do promissário (promessa favorável ou desfavorável, desde que no interesse deste).

Quanto à não vinculatividade, prometer praticar um acto administrativo também pode significar prometer praticar um acto administrativo que já é devido, mas comprometendo-se a praticá-lo de um determinado modo, com determinado conteúdo, ou num determinado momento. Numa palavra, prometer não abrange só a prática stricto sensu, mas pode abranger também ou apenas as circunstâncias ou condições de determinada prática já devida. Em todo o caso, pode a promessa de um acto totalmente vinculado ter uma função de garantia em tudo equivalente àquela que também encontramos nas verdadeiras promessas de acto administrativo: possibilitar ao particular ir começando a desenvolver actividades ou tarefas com uma relação funcional com o acto prometido.

Quanto à propriedade, o promitente deve ter o poder jurídico de fazer o órgão competente praticar o acto ou eventualmente de o praticar por ele; porém, se um órgão incompetente se compromete a praticar um acto de competência alheia, o acto pelo qual faz é sempre, não obstante inválido, uma promessa, continuando a poder ter relevância ressarcitória.

Em conclusão, a promessa administrativa é uma decisão de auto-vinculação de uma autoridade administrativa de vir a emitir ou omitir um acto administrativo no interesse do promissário.

Possíveis argumentos contra a admissibilidade da promessa

- Inexistência de norma habilitadora geral parta a emanação de promessas: inexiste uma disposição que admita a promessa como figura geral, apesar de ela desempenhar um considerável papel no Direito Administrativo e de ser regulada positivamente em casos específicos. a norma habilitadora para que a Administração possa actuar através de uma promessa é a norma de competência do tipo do acto prometido; na maior parte dos casos, da competência para praticar um acto extrai-se a competência para o prometer.

- Auto-vinculação e proibição do exercício antecipado do poder discricionário: a Administração pode condicionar o exercício do seu poder discricionário emitindo, em certos caso e sob certas condições, directivas de aplicação não permanentes, mas também pode fazê-lo através do exercício antecipado do poder discricionário num caso concreto, ou seja, através de um acto-promessa de acto administrativo. A promessa não deve ser considerada nula ou mesmo juridicamente inadmissível apenas por comportar um exercício antecipado de um poder discricionário. Outra situação prende-se com a conjugação entre a inevitável anterioridade cronológica da promessa em relação ao acto prometido e a alternância democrática dos titulares de certos órgãos. Estão aqui em confronto dois valores: o da necessidade de cumprir o prometido e o principio democrático que ditou a alternativa do titular do órgão. A superveniência de um novo titular não dita, por si só, uma alteração dos pressupostos do exercício d poder discricionário. A mudança de titular não justifica uma não vinculação a promessas passadas. Tudo redunda na possibilidade que o novo titular tenha ainda de se desvincular da promessa pelo exercício inválido do poder discricionário se ainda a promessa inválida se não houver consolidado.

- Eventual existência de actos não promissíveis por natureza: concessão normativa de discricionariedade implica que a ponderação dos interessas seja sempre efectuada no momento da sua prática, e não em momento anterior. Tratar-se-á aqui de a invalidade de um acto-promessa de acto administrativo, e não da inadmissibilidade, a priori, do instituto.

Pressupostos: discricionariedade

Isto é assim pois a promessa consiste num acto jurídico de determinação de uma relação jurídica que antes era indeterminada ou juridicamente menos determinada, seja pela existência de discricionariedade, seja pela existência de uma incerteza objectiva sobre as circunstancias que rodeiam a situação promissória.

Funções da promessa

Permitir-se-á ao promissário saber antecipadamente se a Administração praticará ou omitirá um acto administrativo, ou como será o mesmo. Instrumento de antecipação e estabilização das expectativas dos particulares e de protecção preventiva da confiança. Efeito estabilizador da promessa.

Acelera os procedimentos administrativos, com base nos conceitos de eficiência e de praticabilidade (art.267º/5 CRP e art.10º CPA).

A confiança depositada na promessa torna-a vinculativa no sentido de a prática do acto prometido ser um acto devido e judicialmente exigível. Para que a vinculatividade de uma promessa e as consequências do seu incumprimento se respaldem no princípio da confiança, é necessário que se verifiquem certos requisitos: actuação administrativa criadora da confiança, que será precisamente a promessa; uma situação de confiança justificada; e um investimento de confiança, ou seja, que o promissário pratique actos fundados na promessa.

Assiste-se hoje a uma unanimidade na aceitação da vinculatividade, GOMES CANOTILHO refere-se às promessas como originadoras de uma grau de confiança e boa fé que facilmente levará os promissários a realizar investimentos de confiança.

O principio da segurança jurídica, por sua vez, impõe que o titular de um direito conferido pela administração possa confiar no titulo desse direito e sobre este constituir novas situações, próprias ou alheias, e travar relações válidas sempre perigo de as ver comprometidas por mudança de critério administrativo. a promessa administrativa, conferindo direitos a um particular, passa a ser ela própria parâmetro aferidor da validade de actos -  a validade que ganha das normas habilitadoras que concretiza colocando-a junto a estas na conformação da futura actuação administrativa. Daqui resulta que o acto que contrarie a pessoa de acto administrativo será inválido por violação de lei, pois actos que consolidam juridicamente interesses dos particulares criam ou modificam um poder jurídico.

Revogabilidade e revogação das promessas válidas

a promessa de acto administrativo gozará de uma imperatividade reforçada. A promessa pode ser revogada expressamente através de um acto revogatório que incida sobre aquela, destruindo os seus efeitos jurídicos, mas também pode, e será este o caso mais frequente, ser revogada implicitamente, em virtude de um acto administrativo posterior cujos efeitos jurídicos sejam compatíveis com os efeitos que resultariam da prática do acto prometido.

Promessas especialmente reguladas

O instituto da promessa de acto administrativo tem alguns campos materiais de aplicação preferencial: Pese-se no campo dos deveres de intervenção estatal na actividade economia, na concessão de subsídios, as matérias de Função Pública, no Direito Fiscal e no Direito do Urbanismo.

Foi precisamente nestes dois últimos âmbitos que o legislador sentiu necessidade de regulamentar o fenómeno promissório por ter tomado consciência da função importantíssima que para os agentes económicos representa a possibilidade de antecipação do conteúdo de certos actos, permitindo-lhes melhor organizar as suas actividades.

1. Pedidos de informação prévia em Direito do Urbanismo – utilidade extrema na busca da segurança e consolidação da esfera subjectiva dos particulares
2. Informações vinculativas em Direito Fiscal

MONICA SILVA, nº17472

Ano4, Subturma 7

Questões de contencioso tributário (Parte II)

Objecto do contencioso tributário na doutrina portuguesa

Relativamente ao objecto do contencioso tributário, ALBERTO XAVIER, SALDANHA SANCHES e SOARES MARTINEZ afirmam que este pode ser identificado com o acto tributário cuja ilegalidade se invoca, afastando a configuração do objecto do processo como a relação jurídica tributária subjacente, ou como o direito subjectivo do contribuinte. Parece assim haver um poder de individualização ao pedido imediato. Também FREITAS DA ROCHA desconsidera as virtudes de individualização da causa de pedir e do próprio pedido mediato, centrando a sua atenção, exclusivamente no pedido imediato.

SALDANHA SANCHES relembra ainda a extensão especial aos poderes de cognição do juiz tributário, na medida em que estamos perante um litigio de direito público, dominado pelo interesse de exacta distribuição dos encargos fiscais; opera o principio do inquisitório, sendo, claramente, uma concepção contrária ao contencioso tributário como contencioso das partes.

A individualização do objecto do contencioso tributário prescinde da causa de pedir, bastando-lhe o pedido, já que o primeiro dos elementos é tornado supérfluo pela vigência do principio do inquisitório. O juiz fiscal está obrigado a coligir a factualidade relevante por imposição deste mesmo princípio; basta assim o pedido e os poderes/deveres inquisitórios do juiz para identificar a matéria em discussão.

SALDANHA SANCHES  nega a hipótese de identificação do objecto do processo com o acto tributário pelos obstáculos pretensamente criados pelas acções de simples apreciação negativa (onde se solicita a declaração de inexistência de um acto) ou pelas acções cujo desfecho se dá através de uma sentença de cariz processual: seriam ambas acções sem objecto. Este Autor parece identificar o objecto do processo com a “afirmação do impugnante de que um dado comportamento da Administração causou uma lesão nos seus direitos legalmente protegidos”.

Objecto do contencioso tributário no direito positivo português

O contencioso tributário português alberga uma tríplice componente constitutiva, declarativa e condenatória.

Pedido: o artigo 96º CPPT estabelece que o processo judicial tributário tem por função a tutela plena, efectiva e em tempo útil dos direitos e interesses legalmente protegidos em matéria tributária (influência do art.268º/4 CRP). Existe forte relação funcional entre o direito adjectivo e o direito tributário material, e o imperativo constitucional de tutela judicial. Pode então afirmar-se a utilidade do pedido mediato (afirmação jurídica) nesta tarefa de identificação do objecto do processo do contencioso tributário, assentando que o legislador frisou de forma relevante a sua componente funcional.

Não se invoque, a este propósito, que o nexo funcional referido existe entre todo o direito adjectivo e o direito material ao serviço do qual foi estabelecido. Esta afirmação poderia deixar na sombra o facto de o contencioso tributário estar ao serviço de cada um dos direitos subjectivos lesados pela actividade da Administração Tributária individualmente considerados.

Da utilização do pedido mediato como elemento individualizador da acção tributária não decorre imediatamente qual o papel desempenhado pelo pedido imediato. SALDANHA SANCHES afirma que a relevância do pedido na individualização do objecto do processo se limita à afirmação jurídica, negando-se utilidade à solicitação jurídica.

Podemos concluir que embora o legislador tributário tenha optado por identificar o objecto do processo com a tutela dos direitos e interesses dos contribuintes, tornando impossível desenhar o referido conceito sem a componente do pedido mediato, parece também difícil, face aos dados legais, afastar a componente imediata do pedido, ou seja, a forma de tutela judicial requerida pelo autor. Consequentemente, na dimensão constitutiva do processo tributário, o legislador desenhou o conceito de pedido através da componente mediata (afirmação jurídica) e através da componente imediata (solicitação jurídica).

Causa de pedir

Ao contrário do que parece defender SALDANHA SANCHES, o legislador tributário consagrou um conceito de objecto processual que é identificado tanto através do pedido como da causa de pedir, tratando-se de um sistema processualista bilateral. A provar isto mesmo está o art.13º CPPT que limita os poderes do juiz, no que em matéria de diligências probatórias se refere aos factos que lhe seja licito conhecer.

Sustentar o inverso implica defender que todos os factos são de conhecimento oficioso; preterir a causa de pedir como forma de individualizar o objecto do processo é fazer um depósito de confiança injustificado na capacidade do juiz descobrir os factos relevantes para a descoberta da verdade material e onerar o contribuinte ou a Administração Tributária, conforme os casos, com a eventual incapacidade.

MONICA SILVA , nº17472

4ª Ano; Subturma 7

Questões de contencioso tributário (Parte I) - Natureza jurídica

Questões de contencioso tributário (Parte I)

Natureza jurídica

A doutrina e jurisprudência fiscais portuguesas têm vindo a debruçar-se sobre a questão da natureza jurídica do contencioso tributário. Estamos perante um contencioso declarativo de simples apreciação negativa, em que os poderes do juiz se reduzem à mera declaração da inexistência de uma obrigação de imposto (natureza declarativa) ou antes perante um contencioso de declaração verdadeiramente constitutivo, em que o acto final judicial poderá consistir na anulação do acto tributário (natureza constitutiva)? Questiona-se ainda, nos dois lados da discussão, se não é possível identificar ainda uma componente condenatória enxertada na natureza deste sistema processual.

Os apoiantes das testes da simples apreciação, tenderão a identificar o objecto do processo com a relação jurídica tributaria, enquanto que os autores que defendem a natureza constitutiva do processo tributário deverão sustentar a limitação do objecto do processo ao acto tributário impugnado.

Perante a insuficiência de elementos literais, ALBERTO XAVIER centrou a sua análise no protagonismo do acto tributário ao longo do processo, para concluir pela sua natureza constitutiva, assim como RODRIGUES PARDAL. Os argumentos que sustentam esta posição são a importância funcional que o acto tributário tem durante o processo, servindo a sua notificação como termo a quo para a contagem do prazo de impugnação; assim como o facto de as teses de simples apreciação negativa serem obrigadas a sustentar a subsistência do acto tributário após a sentença que reconheça o direito do contribuinte e por não conseguirem explicar a existência de prazos de caducidade do direito de impugnar, que apenas se entendem reconhecendo eficácia constitutiva ao acto tributário e a necessidade da sua estabilidade.

ALBERTO XAVIER, assentada a natureza constitutiva do contencioso tributário, limita ainda os contornos da apreciação da legalidade do acto tributário, recusando a tese segundo a qual o juiz tributário se debruçaria sobre o mérito da actividade administrativa, por percorrer zonas de discricionariedade.

SALDANHA SANCHES segue também a linha iniciada por ALBERTO XAVIER e defende a natureza constitutiva do contencioso tributário. No entanto, vai mais alem ao defender que este contencioso é de plena jurisdição e não de mera anulação (Anotação ao Acórdão STA de 16 de Maio de 2001). Mas a verdade é que o contencioso de plena jurisdição não se opõe em termos absolutos a um contencioso de anulação. E, assim sendo, tendo em conta que ALBERTO XAVIER atribuía, na terminologia empregue por VASCO PEREIRA DA SILVA, efeitos anulatórios, repristinatórios e efeitos conformativos ao contencioso de anulação, podemos concluir que a tese defendida é compatível com a plena jurisdição. Em sentido divergente, o conceito de plena jurisdição na tese de SALDANHA SANCHES parece referir-se à possibilidade de o juiz tributário rever e substituir o acto tributário.

Assim, onde os autores divergem claramente é na possibilidade – atribuída por SALDANHA SANCHES e negada por ALBERTO XAVIER (e LIMA GUERREIRO) – de as sentenças do juiz tributário substituírem o acto impugnado por um outro, mais adequado à lei fiscal. SALDANHA SANCHES avança o contencioso de mérito como superação ao contencioso de legalidade; porém, o contencioso tributário é sempre de legalidade, ainda que o juiz tenha de debruçar-se sobre as questões de quantificação, questões estas que não pertencem ao mérito do acto e à sua discricionariedade, sendo antes áreas tecnicamente densas, mas estritamente vinculadas.

Esta oposição exigiria uma terminologia nova, para distinguir entre um contencioso de anulação (e repristinação e conformação) e um contencioso de substituição.

SALDANHA SANCHES sustenta a sua posição a partir da premissa da revogação parcial do acto tributário que, na sua opinião, não se explica através da divisibilidade do acto; segundo este autor, o juiz tributário emite uma decisão dual: anula parte do acto, numa perspectiva negativa, e retoma a parte do seu conteúdo material, numa perspectiva positiva. O autor vai ainda mais além ao permitir ao juiz ordenar as diligências de prova para uma decisão que ultrapasse as insuficiências de fundamentação de um acto que a Administração Tributária poderia praticar, mas não soube alicerçar.

Entendemos que o sistema contencioso tributário consagrado na lei positiva é, no que toca ao meio processual principal da impugnação judicial, de anulação, repristinação e conformação, mas não de substituição e que os casos de revogação parcial se referem, de facto, a casos em que o acto tributário é divisível. O contencioso tributário comporta também componentes de simples apreciação (declaração) e intimação (condenação), mas ambas as vertentes não parecem afectar esta conclusão.

Existe então uma forte relação funcional entre o contencioso tributário e a tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Com efeito, entendemos que a protecção dos direitos subjectivos dos particulares afectados pela actividade administrativa ilegal é feita pela norma jurídica em homenagem aos interesses individuais do contribuinte, e não apenas para tutelar o interesse público. E assim sendo, a discussão judicial deve ficar necessariamente limitada pelo objecto do processo proposto pelo contribuinte, não se destinando a mesma a determinar, para o futuro, os contornos da relação jurídica tributária subjacente (art.114º CPPT).

A pretensão levada a juízo pelo contribuinte nunca se refere à determinação judicial dos contornos da relação jurídica tributaria estabelecida com a Administração Fiscal, mas antes surge funcionalizada à lesão de um direito ou interesse legalmente protegido. Assim sendo, parece que as diligencias probatórias do juiz estão limitadas e funcionalizadas ao pedido formulado pelo contribuinte e nunca a um novo objecto processual, resultante de uma criação judicial.

Em resumo, o contencioso tributário português é configurado através da tripla componente constitutiva, declarativa e condenatória, sendo certo que a primeira delas abarca efeitos anulatórios, repristinatórios e conformativos. É neste sentido que se afirma que o contencioso tributário português é de plena jurisdição, sem que com isso se reconheça ao respectivo juíz poderes para substituir o acto administrativo impugnado por um outro. Esta opção baseia-se na funcionalização do contencioso tributário à tutela dos direitos e interesses dos contribuintes.

                                                           

                                                    

MONICA SILVA, nº17472

4ºAno, Subturma 7