Recurso hierarquico necessario VS Recurso Contencioso Administrativo

Os recursos contenciosos apresentam relativamente aos recursos graciosos, no âmbito do direito administrativo, alguns pontos em comum. Ambos são regulados pelo mesmo direito, ambos são meios de impugnação de actos de autoridade, ambos possuem por objecto decisões da administração. Mas existem nítidas diferenças de natureza que os separam, enquanto os recursos graciosos se integram na função administrativa, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional, diferença que se projecta no órgão competente. Quanto aos fundamentos, os recursos graciosos podem possuir por fundamento a ilegalidade, a injustiça ou a inconveniência do acto recorrido, os recursos contenciosos apenas a ilegalidade. E quanto à natureza de decisão, os recursos graciosos decidem-se por acto administrativo, os recursos contenciosos por sentença.
Impugnar os actos lesivos e apreciar as garantias processuais administrativas, não foi uma conquista do regime liberal, na mediada, em que tudo isto já existia no “Antigo Regime”.
Nas Ordenações Afonsinas já se previam mecanismos de atacar e obter anulação de diplomas, cartas, alvarás que fossem contrários ao direito ou utilidade públicas assim como todos aqueles que ofendessem o direito adquirido por terceiro.

Em 1930, criaram-se verdadeiros tribunais administrativos: as Auditorias e o Supremo Conselho da Administração sendo este em 1933 substituído pelo Supremo Tribunal Administrativo.
Em 1976 com o regime vigente sob a constituição de 1976 e as sucessivas revisões dá-se inicio a um novo período na justiça administrativa em Portugal, na medida, em que se dá um enquadramento diverso dos tribunais administrativos e da sua acção, sendo que, em 1977 pelo Decreto-Lei 256-A/77 de 17 de Junho, judicializaram-se os tribunais administrativos, as sua decisões tornam-se obrigatórias para todas as entidades publicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras entidades.
Em 1982 pela Lei Constitucional Nº1/82 de 30 de Setembro dá-se um passo importante no sentido de garantir o recurso contencioso para obtenção de reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido e não só de actos administrativos definitivos e executórios ilegais, como acontecia até então, abrindo-se caminho para a institucionalização dos meios de garantia contenciosa que possibilitaram a inaplicabilidade ou inefectividade da protecção assegurada pelo meio tradicional do recurso contencioso de anulação.
A aprovação da Lei 15/2002 de 22 de Fevereiro, conhecida por Código de Processo nos Tribunais Administrativos, teve grande importância teórica e relevância pratica, pela metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, que passou, usando a feliz expressão de certa doutrina, de necessário a “útil”. Em causa encontrava-se a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo que, ao concretizar o direito fundamental de acesso à justiça administrativa, consagram a norma jurídica da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da susceptibilidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, afastando expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas.

Antes de vigorar o actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, algumas correntes doutrinárias, defendiam já a não necessidade do principio da tripla definitividade, na medida em que um acto para ser recorrível contenciosamente teria de ser um acto administrativo definitivo em sentido material, horizontal e vertical, estando este conceito previsto no Art.25º Nº1 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e, “atacavam” no sentido de que esta norma se deveria considerar como que caducada por inconstitucionalidade superveniente, em virtude do Art.268 Nº4 da Constituição da Republica Portuguesa, garantir aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentes da sua forma, que lesassem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

A noção de executoriedade como característica do acto recorrível, tratava-se, teoricamente, de um conceito equivoco, erróneo, porque dotado de uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências de momento.

O recurso contencioso não devia ficar dependente de pretensas características de obrigatoriedade e susceptibilidade de execução coactiva, mas sim da eficácia externa e lesiva dos actos administrativos. A executoriedade, como critério de determinação de acesso ao recurso contencioso, não correspondia ao direito português, dado que o nº4 do Art.268º da CRP faz caducar essa mesma exigência, configurando uma violação dos princípios constitucionais da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (Art.268º Nº4 CRP) e da desconcentração administrativa (Art.267º Nº2 CRP).
Começa a ser entendimento geral, que o Código do Processo nos Tribunais Administrativos afasta inequívoca e definitivamente a “necessidade” de recurso hierárquico necessário, como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos.
Nos círculos universitários e comum dizer-se que o Código de processo revogou a “regra geral” do recurso hierárquico necessário do Código de procedimento Administrativo, mas não revogou as “regras especiais”. É oportuno lembrar que as garantias administrativas devem funcionar como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público e só assim adquirem a verdadeira composição preventiva de litígios contenciosos.
A solução mais adequada, para compatibilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, apenas por uma questão de certeza e segurança jurídica, uma vez que se deve considerar que elas já caducaram. A título transitório, enquanto o legislador não as revogar, o lesado por um acto administrativo de um subalterno que preencha a anterior previsão de recurso hierárquico necessário pode fazer as seguintes opções:

- Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, sem mais nada fazer,aceitando,como é comum, o respectivo resultado;
- Intentar de imediato a acção administrativa especial, acompanhada ou não do pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo;
- Proceder à prévia impugnação hierárquica, gozando do efeito geral de suspensão do prazo de recurso contencioso e só depois, em função do resultado da garantia administrativa, utiliza ou não a garantia administrativa;
- Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, gozando do efeito de suspensão da eficácia, tem a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.

Em suma o particular continua a dispor precisamente das mesmas garantias graciosas administrativas, tem é mais opções para entrar na via contenciosa, contudo os “actores desta novela” agradecem mas preferem não ter que perder tempo com diligências inúteis e há a urgência que o legislador tenha a coragem de dar o passo em frente no sentido de compatibilizar os regimes do CPA com o CPTA e revogar expressamente as normas ditas “especiais” que “enfermam” o actual modelo de contencioso administrativo português!

Bibliografia:

 

Amaral, Diogo Freitas do, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Coimbra, Atlântida ed., 1981, vol. I

Caetano, Marcello, Estudos de História da Administração Pública Portuguesa, Coimbra, Coimbra ed., 1994
Correia, José Manuel Sérvulo, Direito Administrativo II (Contencioso Administrativo), Lisboa, 1993
Silva, Vasco Pereira da, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra 1995
Silva, Vasco Pereira da, De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 47, Setembro / Outubro, 2004
Silva, Vasco Pereira da, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina, ed.2009

Legitimidade activa nas acções de condenação à pratica de actos administrativos devidos

O tema é regulado no artigo 68º CPTA, que se refere a cinco categorias de pessoas e entidades legitimadas a pedir a condenação da Administração à prática de actos administrativos ilegalmente recusados ou omitidos.
Em primeiro lugar, tem legitimidade para pedir essa condenação quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do acto ilegalmente recusado ou omitido, cfr. o nº 1, alínea a) do preceito.
Ao contrário do que sucede no domínio da impugnação de actos administrativos, não se trata da mera invocação, pelo autor, da titularidade de um mero interesse directo e pessoal. A dedução do pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo só está ao acesso de quem tenha direito ou, pelo menos, um interesse legalmente protegido à emissão de um acto que foi ilegalmente recusado ou omitido.
Para pedir essa condenação é necessário que estejam reunidos os pressupostos do artigo 67.º n.º, ou seja, na base da dedução do pedido de condenação tem, de estar a prévia apresentação de um requerimento que tenha constituído a Administração no dever de decidir e, portanto, a legiti-midade do autor para apresentar esse requerimento. Só nesse caso existe, com efeito, uma situação de omissão ou recusa juridicamente relevante, para o efeito de permitir, nos termos daquele preceito, a dedução de um pedido de condenação, dirigido contra a Administração.
Os pedidos de condenação da Administração à prática de actos administrativos têm, pois, uma carga de tutela subjectiva, de protecção de direitos ou interesses individuais, muito superior à que corresponde aos pedidos de anulação ou de declaração de nulidade de actos administrativos, que o CPTA, no seguimento da tradição do contencioso administrativo de tipo francês, continua a colocar ao acesso de um mais amplo leque de potenciais interessados, sendo que, os actos administrativos de conteúdo positivo ten-dem a ser potencialmente lesivos de um maior número de pessoas e a suscitar necessidades acrescidas de controlo, do ponto de vista da tutela da própria legalidade objectiva, do que os actos administrativos de indeferimento, que se limitam a recusar a introdução de certas modificações na ordem jurídica.
A exemplo do que sucede, por força do artigo 55º, nº 1, alínea c), no domínio da impugnação de actos administrativos, o CPTA também reconhece legitimidade para pedir a condenação à prática de actos administrativos às pessoas colectivas públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender de acordo com artigo 68º, nº 1, alínea b).
O CPTA também reconhece legitimidade ao Ministério Público para pedir a condenação da Administração à prática de actos administrativos cfr.artigo 68º, nº 1, alínea c). Ao contrário, porém, do que sucede no domínio da impugnação de actos administrativos, a acção pública não intervém neste domínio sem quaisquer limitações, com o genérico propósito de defender a legalidade democrática e promover a realização do interesse público” (artigo 51º do ETAF).
Em primeiro lugar, o Código pressupõe que o Ministério Público não possui o poder genérico de apresentar requerimentos que constituam a Administração no dever de decidir e não pretende conferir-lhe um tal poder. Por conseguinte, ele circunscreve o âmbito do exercício da acção pública às situações de omissão ilegal em que o dever de praticar o acto administrativo resulte directamente da lei, sem depender da eventual apresentação de um requerimento para que se constitua na esfera do órgão competente. O exercício da acção pública neste domínio não está, pois, dependente da prévia apresentação, por parte do Ministério Público, de um requerimento dirigido ao órgão competente para agir e do subsequente esgotamento de um prazo.
A actuação do Ministério Público, no domínio da condenação da Administração à prática de actos administrativos, não pode, dirigir-se apenas a assegurar o cumprimento da lei, mas tem em vista a defesa de valores constitucionalmente protegidos. Confirma-se aqui que o Código não atribui aos mecanismos de reacção contra a omissão ilegal de actos administrativos a mesma função de tutela da legalidade objectiva que associa à impugnação de actos administrativos de conteúdo positivo.
O artigo 68º, nº 1, alínea d), confirma, por último, a legitimidade das pessoas e entidades mencionadas no nº 2 do artigo 9º para pedir a condenação da Administração à prática de actos administrativos cuja recusa ou omissão ponha em causa os valores referidos nesse preceito. A exemplo do que sucede com o artigo 55º, nº 1, alínea f), também neste caso a remissão não vale na parte em que se refere ao Ministério Público, na medida em que a legitimidade do Ministério Público para impugnar actos administrativos já resulta do artigo 68º, nº 1, alínea c) e com um âmbito mais alargado, conforme as situações do artigo 9º, nº 2.

O contencioso Administrativo na CRP

A partir de 1982, o aprofundamento da democracia participativa torna-se um objecto fundamental e mobilizador de toda a sociedade, começa-se assim por reconhecer que a participação directa dos cidadãos na vida política constitui uma condição fundamental da consolidação do sistema democrático (Art. 109º da CRP) e logo se consagra os princípios da descentralização administrativa (Art. 267º da CRP) bem como se cria o Conselho Económico e Social dotado de poderes económicos e sociais. Também a revisão constitucional de 1989 consagra, ou garante, a participação dos trabalhadores e, impede que a estrutura da administração se faça sem a participação dos interessados na sua gestão efectiva através das associações públicas, das organizações de moradores e outras formas de representação democrática. Finalmente, a revisão constitucional assegura a participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações administrativas que lhes digam directamente respeito.
A todos é constitucionalmente garantido o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos afectados por quaisquer actos de particulares ou do poder estadual, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos (Art. 20º da CRP). Trata-se de uma protecção jurisdicional ampla, que impede a existência de actos insusceptíveis de controlo por parte dos tribunais – princípio da Legalidade (A administração tem o poder, que a constituição reconhece).
No âmbito da administração a garantia de acesso aos Tribunais é individualizada tal como vem previsto nos Arts. 212º, nº 3 da CRP e Art. 268º, nº 4 da CRP, os quais abrangem os recursos fundados na ilegalidade dos actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos e a tutela efectiva dos direitos e interesses (Art. 2º do CPTA). A independência e a imparcialidade dos Tribunais Administrativos encontra-se hoje salvaguardado, bem como a força jurídica das sentenças proferidas pelos tribunais. A CRP garante, ainda a responsabilidade das entidades públicas, como dos seus titulares, órgãos, funcionários ou agente, por acções ou omissões praticados no exercício das suas funções (Art. 271º da CRP).

Ao executar a lei, a Administração fica impedida de cometer qualquer abuso ou arbitrariedade, deixa de haver liberdade para a administração no exercício do seu poder discricionário, não só a sua competência, como o se fim (interesse público) estão fixados na lei, bem como a Administração tem de querer o mais justo e adequado para o fim que pretende alcançar. O Art. 266º da CRP dispõe que a administração pública visa a prossecução do interesse público e subordina os órgãos e agentes administrativos à constituição e à lei.
Os Tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (Art. 202º da CRP), assegurando a defesa dos direitos e interesses dos particulares e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados. A revisão constitucional de 1982 previu a criação de tribunais administrativos e fiscais, dotados de uma estrutura própria e competência especializada conforme o disposto no Art. 212º da CRP. A consagração do modelo de organização judiciária administrativa própria acentua a autonomia dos tribunais administrativos e fiscais, em relação aos tribunais comuns.

Princípio da justiça administrativa: A consagração nos textos constitucionais de princípios jurídicos respeitantes à justiça administrativa começou na vigência da constituição de 1933. Entre os vários direitos e garantias dos cidadãos consagrou-se o recurso contencioso de actos administrativos definitivos e executórios. A constituição de 1976, manteve esta a garantia mínima dos administrados e autorizou, por outro lado, a Assembleia da República a criar tribunais administrativos com vista a assegurar uma maior defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
As sucessivas revisões constitucionais consagraram vários princípios de justiça administrativa:

· Princípio do acesso dos cidadãos aos tribunais: consagrado pelos Arts. 20º, 268º, nº 4 e 5 da CRP;
· Princípio da efectividade da tutela jurisdicional dos direitos e interesses dos particulares: Igualmente consagrado pelos mesmos artigos. Este princípio envolve a previsão de meios processuais suficientes para a protecção dos direitos e interesses dos particulares postos em causa por actos e comportamentos (acções e omissões) da administração pública. O que significa que o particular tem de dispor de meios de defesa subjectivos e não unicamente de meios para a protecção da legalidade objectiva. Este princípio determina também que o processo contencioso assegure que a decisão final seja proferida num prazo razoável. A última consequência do princípio da efectividade da tutela jurisdicional diz respeito à execução da sentença, o legislador tem de prever os meios necessários que permitem uma plena execução das sentenças nos tribunais.
· Princípio da plena jurisdição: Os tribunais administrativos são competentes para dirimir os litígios resultantes das relações jurídico-administrativas em total e plena autonomia face aos tribunais comuns – Arts. 209º e 212º, nº 3 da CRP.
· Princípio da prossecução do interesse público e respeito dos direitos e interesses dos particulares: A justiça administrativa é uma exigência do estado de direito democrático, por um lado exige a obrigação da administração pública, prosseguir o interesse público de acordo com o ordenamento jurídico e por outro lado respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (Art. 266º da CRP).

A revisão constitucional de 1989: veio instituir uma verdadeira jurisdição administrativa e um novo regime de contencioso administrativo. Considerando que a jurisdição administrativa não pode ser uma jurisdição diminuída em relação aos tribunais comuns, os tribunais administrativos devem ter todos os poderes para dirimir os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas. Esta Revisão, confirmada pela alteração do Art. 268º da CRP, consagra o Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva dos Direitos e Interesses dos Cidadãos. O sistema de justiça administrativa vai assim evoluir no sentido de um aperfeiçoamento as garantias dos cidadãos, no respeito do interesse público.
Em suma, toda a lógica do contencioso administrativo gravita em torno da tutela judicial, plena e efectiva dos direitos dos particulares, sendo em razão deste princípio que devem ser organizados os diferentes meios processuais, sejam eles destinados ao reconhecimento de direitos e interesses, a impugnação de actos, a condenação da administração ou a acautelar direitos dos sujeitos. Hoje passam a ser os diferentes meios processuais que giram em volta do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares e não o contrário.

Quanto às sentenças administrativas também elas carecem de fundamentação, que há-de discriminar as razões de facto e de direito da decisão, isto é, os factos provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (Art. 205º, nº 1 da CRP) - Princípio da Fundamentação Obrigatória das Sentenças
Os efeitos processuais, definem-se precisamente nos termos em que são definidos em processo civil. Destes o mais importante é o caso julgado ou efeito de caso julgado, o qual também tem menção na CRP, nomeadamente através das seguintes características:

· Imunidade: o caso julgado é imune às modificações impostas por lei, ainda que retroactiva (Art. 282º/3 CRP);
· Superioridade: se houver duas ou mais decisões de autoridade em conflito, prevalece aquela que revestir força de caso julgado (Art. 205º/2 CRP);
· Obrigatoriedade: o que tiver sido decidido por sentença com força de caso julgado é obrigatório para todas as autoridades púbicas e privadas, e deve ser respeitado (Art. 205º/2 CRP);
· Executoriedade: se o conteúdo da sentença for exequível, o que nela se tiver decidido deve ser executado, sob pena de sanções contra os responsáveis pela inexecução (Art. 210º/3 CRP).

Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro)

A responsabilidade civil pelo exercício da função administrativa (Art. 7º), contrapõe-se à responsabilidade civil pelo exercício da função jurisdicional (Arts. 12º a 14º), ao exercício da função político-administrativa (Art. 15º) e à prática de actos impositivos de sacrifício (Art. 16º).
A responsabilidade civil por danos resultantes da função administrativa, abrange a responsabilidade por facto ilícito (Art. 7º e 10º) e a responsabilidade pelo risco (Art. 11º). Contudo, neste trabalho, apenas será abordado e explicado o Art. 7º.
Quando a Constituição da República Portuguesa consagra, no seu Art. 22º, o princípio de responsabilidade civil de forma solidária, da Administração, retirou a responsabilidade pessoal exclusiva dos titulares de órgãos, funcionários e agentes, passando a distinguir-se a responsabilidade exclusiva da Administração e a responsabilidade pessoal dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, abrindo a possibilidade de existir responsabilidade solidária da pessoa colectiva pública e direito de regresso. Todavia, tem de haver uma conexão entre os actos de violação de direito ou interesses dos particulares e a relação de serviço.
Assim, verificamos que a responsabilidade das entidades públicas, em caso de culpa leve dos titulares dos órgãos, funcionários ou agentes, continua a ser própria e exclusiva; no entanto, quando estes actuam com dolo ou culpa grave a responsabilidade é solidária.
De acordo com o Art. 7º n.º 1 exclui-se da responsabilidade administrativa:
• a actividade de gestão privada dos entes públicos, que determina a responsabilidade civil da entidade pública segundo o regime do direito civil (o que significa que a pessoa colectiva pública responde directamente perante o terceiro lesado, independentemente da culpa, desde que tenha sido o titular do órgão, funcionário ou agente a causar os danos no exercício da sua função, podendo haver direito de regresso);
• os actos lesivos praticados por titulares de órgãos, funcionários e agentes que estejam fora do exercício de funções ou, estando no exercício de funções, não seja por este, e se possa qualificar como actos pessoais dos mesmos (estes actos não envolvem responsabilidade directa da Administração, mas responsabilidade individual do agente, que está adstrito ao regime geral do direito privado).

O ETAF tem vindo a consagrar a unidade de jurisdição das acções de responsabilidade civil extracontratual do Estado, sem distinção dos actos de gestão privada e de gestão pública. Contudo, é necessário fazer essa diferenciação em dois momentos:
1. na aplicação do direito ao caso concreto, ou seja, a separação dos regimes substantivos mantém-se, dependendo do acto que causa o dano indemnizável, seja este do domínio público ou privado;
2. na determinação do tribunal competente, visto ser necessário verificar se o facto causador do dano envolve ou não o exercício de prerrogativas de autoridade (Art. 4º n.º 1 i) ETAF).

Quando diz no n.º 1 do Art. 7º “no exercício da função administrativa”, refere-se à noção de acto de gestão pública. Assim, este pode definir-se como o acto praticado por órgãos ou agentes da Administração, no exercício de um poder público, sob o domínio de normas do direito administrativo. Em oposição, temos os actos de gestão privada que são praticados por órgãos ou agentes da Administração, sem poder público, ou seja, numa posição de igualdade com o particular, logo encontrando-se na mesma situação e submetida ao mesmo regime deste, submetendo-se ao direito privado.
O Art. 7º n.º 1 e o Art. 8º distinguem entre culpa leve e culpa grave, tendo em vista distinguir os casos em que haverá responsabilidade exclusiva, no primeiro caso, ou responsabilidade solidária do Estado, no segundo. Neste caso, determinar-se-á o grau de culpa para verificar se a acção será apenas contra a Administração ou se será também contra o funcionário a quem seja imputada a prática do acto lesivo e se estão preenchidos os pressupostos do direito de regresso por parte da Administração. No entanto, em qualquer destes casos, a acção poderá ser proposta contra a entidade pública, mesmo em caso de dolo ou culpa grave do funcionário, uma vez que incorrerá em responsabilidade solidária dos prejuízos indemnizáveis. Se a culpa do funcionário for leve, a acção terá de ser intentada contra a pessoa colectiva pública, não sendo, de acordo com o Art. 7º, uma situação de litisconsórcio voluntário. Só quando se verifica dolo (quando o autor do dano agiu intencionalmente) ou culpa grave é que se poderá accionar individualmente a Administração ou o agente directamente responsável ou ambos, segundo o regime da solidariedade passiva. Assim, só quando a acção for proposta apenas contra a entidade pública é que se justificará a intervenção provocada do funcionário, com base em responsabilidade solidária.
Verificamos, também, que tanto no Art. 22º CRP como no Art. 7º n.º 1 poderá haver “acções ou omissões ilícitas” por parte do agente. A omissão poderá ser uma situação de inércia ou de inactividade ou, ainda, por falta de acção devida. Contudo, nos termos do Art. 486º CC, não basta que o acto omitido seja imposto apenas pela moral ou pelos usos ou convenções sociais, terá de haver uma obrigação de agir, para além de ser necessário preencher todos os pressupostos da responsabilidade civil. A ilicitude do dever de agir concretiza a ilicitude do facto omissivo, todavia é necessário que o facto seja imputável ao titular do órgão, funcionário ou agente a título de culpa e que haja nexo de causalidade entre a omissão e o dano, segundo o Art. 563º CC.

O Art. 7º n.º 2 pretende concretizar o estabelecido na Directiva n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, quando atribui indemnização por violação do direito comunitário no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público. Desta forma, torna-se claro que existe culpa quando há violação de normas comunitárias em matéria de contratação pública.

O Art. 7º n.º 3 contempla a chamada culpa do serviço, tendo duas modalidades:
• culpa colectiva, que se deve a uma deficiência de funcionamento do serviço. Ou seja, os danos não podem ser directamente imputados a um comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente, mas resultam de uma actuação global em que a responsabilidade é dispersa por sectores ou intervenientes distintos.
• culpa anónima, resulta de um comportamento concreto de um agente cuja autoria não seja possível determinar. Esta modalidade engloba as situações em que o dano é imputável à acção de um determinado titular de órgão, funcionário ou agente, mas não é possível saber quem é o autor pessoal do facto lesivo.
Verifica-se, aqui, que ainda existe uma responsabilidade exclusiva do Estado e das demais pessoas colectivas públicas quando se verifica uma situação de funcionamento anormal do serviço. E, assim, não há direito de regresso, uma vez que há responsabilidade exclusiva da Administração.

O n.º 4 deste Artigo explica o que se entende por "funcionamento anormal do serviço". A culpa do serviço deve ser apreciada em abstracto, atendendo ao rendimento médio que seria exigível no caso concreto. No entanto, na determinação do comportamento culposo, os danos não são atribuídos à falta de recursos humanos, materiais ou financeiros. Ou seja, tem-se em consideração o que normalmente poderia ter sido realizado para evitar a produção do dano, com base nos meios e no modelo de organização que o serviço dispunha no momento em que ocorreu o facto lesivo.
De um ponto de vista objectivo, a avaliação da ilicitude assenta num critério de razoabilidade. Assim, há um "funcionamento anormal do serviço" quando a actuação administrativa não cumpriu o que lhe era razoavelmente exigido. Porém, não são todos os comportamentos deficientes da Administração que implicam um dever de indemnizar com base nesse "funcionamento anormal do serviço". É necessário que nesses comportamentos sejam violados direitos ou interesses legalmente protegidos, correspondendo a uma situação de ilicitude objectiva.

Principio da promoção do processo

Depois da grande reforma que houve no contencioso administrativo, este passou a incidir sobre determinados principios, para uma melhor caracterização dele mesmo.
O principio da promoção do processo, constante no artigo 7º do CPTA, é um principio da maior importância na economia dele mesmo, sendo um corolário do principio da tutela jurisdicional efectiva.
A efectivação da tutela jurisdicional reclama pela eliminação de barreiras infundadas e desproporcionadas ao acesso à justiça, como aquelas que tradicionalmente conduzem, no nosso contencioso administrativo, ao elevadissimo indice de decisões de mera forma, em que o tribunal se recusa a apreciar o merito da causa.
Num parecer da Ordem dos Advogados sobre a reforma do contencioso administrativo, Robin de Andrade, ilustre advogado, escreveu: "O número de processos de contencioso administrativo que terminam sem um julgamento do merito é um gravissimi sintoma de que algo está profundamente errado no sistema de hoje, sucedendo que o funcionamento actual do contencioso administrativotem, ainda hoje, como elemento caracterizador, uma persistente prática jurisdicional de condicionamento excessivo do julgamento do merito à verificação de um conjunto de pressupostos processuais cuja interpretação e aplicação é objecto de excessivas flutuações jurisprudenciais e consequentemente de consideráveis incertezas, o que se traduz com frequência na extinção das instâncias sem julgamento do merito.
Essa situação explica, em certa medida, a multiplicação de recursos de que, por cautela de patrocinio, os advogados são muitas vezes obrigados a lançar mão, a fim de evitar qualquer risco de incumprimento dos pressupostos processuais , o que constitui para a artificial multiplicação dos processos e consequentemente agravamento dos atrasos da justiça administrativa."

O CPTA estabelece soluções de verdadeira promoção de acesso à justiça administrativa, no dominio da tramitação da acção administrativa especial, na medida em que, em diversos preceitos, admite a substituição da petição , determinando que a nova petição se considera apresentada na data do primeiro registo de entrada, para o efeito de não comprometer a tempestividade da sua apresentação em juizo (artigos 12º nº 4, 14º nº 3, 47º nº 5 e 89º nº 2) e elimina do despacho de indeferimento liminar, introduzindo, entretanto, a previsão de um despacho de correcção e aperfeiçoamento, mediante o qual se impõe ao juiz, na tramitação da acção administrativa especial, o dever de no despacho saneador, corrigir deficiências ou convidar à correcção dos articulados (artigo 88º CPTA).
Na consagração de soluções relacionadas com este principio, o artigo 10º CPTA, por estabelecer que, quando a acção seja proposta contra uma entidade pública, parte demandada seja a pessoa colectiva de direito público ou o Ministério sobre cujos os orgãos recaia o dever de praticar os actos, efectuar as prestações ou observar os comportamentos pretendidos, ou a cujos orgão seja imputável a actuação ilegal impugnada. Entretanto se afigura justificado que, nos processos em que esteja em causa a actuação ou omis~são de um determinado orgão administrativo, seja esse orgão a conduzir a defesa da conduta adoptada, admite-se no artigo 11º, que, nesses casos, possa ser ele a designar o representante a quem incumbe o patrocinio em juizo da pessoa colectiva ou do Ministério.

Desta forma, resulta do artigo 10º que, em todas as acções que no contencioso administrativo sejam intentadas contra entidades públicas, a legitimidade passiva corresponde à pessoa colectiva e não a um orgão que dela faça parte. Quando esteja em causa uma conduta de um orgão do Estado que esteja integrado num Ministério, a legitimidade é do Ministério a que o orgão pertence.

Isto trata-se de uma inovação que facilita grandemente o acesso dos cidadãos à justiça administrativa.

Principios do CPTA

Principio da tutela jurisdicional efectiva

As principais caracteristicas do CPTA resultam, desde logo, do conjunto de vários principios que se encontram enunciados nos seus primeiros artigos.
Um desses principios, e logo o primeiro, é o principio da tutela jurisdicional efectiva, do artigo 2º, a que corresponde, comparativamente com a CRP e com o artigo 2º do CPC, a referência essencial que consta que a cada direito corresponde uma acção, no sentido de que todo o direito ou interesse legalmente protegido encontra na jurisdição administrativa a tutela adequada.
Esta ideia tem 3 corolários:

1. O contencioso administrativo coloca-se à disposição daqueles que  lhe dirigem as formas processuais adequadas para fazerem valer os seus pedidos e obterem, em prazo, queira-se, razoável, uma decisão que sobre esse pedido, se pronuncie, com força de caso julgado- plano de tutela declarativa.
   O principio da tutela jurisdicional efectiva supões que todo o tipo de pedidos podem ser deduzidos, igualmente com todo o tipo de pronúncias judiciais podem ser emitidas, no âmbito da jurisdição administrativa que, deste modo, deixa de ser uma jurisdição de poderes limitados.
   No artigo 2º, nº2 e 37º, nº2 do CPTA, elenca pretensões que não têm o proposito, nem o alcance de tipificar distintos meios processuais, separados entre si, em termos de obrigar os interessados, à maneira tradicional, a descobrirem a qual deles corresponde a sua pretensão, sob pena de incorrerem em erro, por inadequação do meio processual utilizado.
2. Aquele que se dirige à jurisdição administrativa em busca de tutela jurisdicional, pode ter, entretanto, necessidade de obter do tribunal a adopção de providências destinadas a acautelar o efeito útil da decisão judicial durante todo o tempo em que o processo estiver pendente- providências cautelares.
   Este principio supões que todo o tipo de providências podem ser pedidas e concedidas na jurisdição administrativa, sempre que a respectiva adopção seja de ter em conta uma necessidade para garantir a utilidade da decisão a proferir no processo principal.
3. O contencioso administrativo coloca, a quem tenha obtido uma jurisdição com força de caso julgado, as formas processuais adequadas para fazer valer essa decisão e obter a sua execução, isto é, a materialização no campo dos factos- acção executiva.
   Isto supões que todo o tipo de providências de execução possam ser adoptadas pela jurisdição administrativa, deixando de ser uma jurisdição de poderes limitados, como era até à reforma do contencioso administrativo.

Principio da igualdade das partes

O principio da igualdade das partes é consagrado no artigo 6º do CPTA, com o especifico alcance de erradicar a prática tradicional, destinada, aliás, de fundamento normativo, de que as entidades públicas não podiam ser objecto de sanções no contencioso administrativo, designadamente por litigância de má fé.
Por outro lado, também se inspira na ideia de igualdade entre as partes, com consequências previsiveis sobre o grau da litigiosidade promovida pelas entidades públicas, sobretudo em via de recurso das decisões proferidas em primeira instância, a elementar sujeição das entidades públicas à obrigação de pagar custas, que o CPTA consagra no artigo 189º , ficando a sua concretização apenas dependente da necessária revisão do regime das custas na jurisdição administrativa e fiscal.

Estes dois principios são o ponto de partida para a caracterização do contencioso administrativo, na versão pós reforma. Mas para além destes dois existem outros mais, como por exemplo, o principio da plena jurisdição dos tribunais administrativos, o principio da livre cumulação de pedidos,, o principio da simplificação da estrutura dos meios processuais, o principio da flexibilidade do objecto do processo e o principio da agilização processual, mas os dois principios elencados fora apenas para um pequeno "aroma" do contencioso administratico, após a sua grande reforma.